个体户王某在安阳一条商业街开了一家服装门市，虽是惨淡经营，但还能保证一家三口衣食无忧。“五一”长假期间，因王某家中有事需要其亲自处理，店面暂时无人经营，王某又不想错过“五一”黄金周这一大好的赚钱商机，便雇佣张某为其照看店面。在张某照看店面期间，胡女士前来退货，张某坚决不退，两人发生争执继而引发厮打。在厮打过程中，张某朝胡女士右腿狠踢一脚，造成胡女士右股骨骨折，经鉴定构成轻伤。胡女士住院治疗用去医疗费、护理费等共计11350元。而后，张某被法院以故意伤害罪判处有期徒刑，但就民事赔偿部分未作处理。胡女士以张某和王某为共同被告向安阳市殷都区人民法院提起诉讼，要求二人共同承担人身损害赔偿责任，赔偿其各种费用11000余元。

    面对“飞来”的横祸，店主王某感到十分委屈，他在答辩中称：我只是雇佣张某照看生意，并没有让其与人厮打，张某与胡女士厮打并造成胡女士轻伤的行为超出了授权范围，与雇佣活动无关，该行为属张某的个人行为，损害赔偿责任理应由张某个人承担。

    法院审理后认为，张某在退货过程中与胡女士发生厮打并致胡女士轻伤，该行为虽然超出雇主王某的授权范围，但在根本上却是为了王某的利益，属于履行雇佣职务行为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主承担赔偿责任。由于张某致人损害时主观上有故意，应对胡女士的损害承担连带赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决王某赔偿胡女士医疗费、护理费等共计9850元，张某对此承担连带赔偿责任。一审宣判后，双方均没有上诉。

    点评一：张某致胡女士损害的侵权行为是否属于雇员职务行为？

    雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的协议。雇主对雇员的职务侵权行为承担无过错责任，其理论基础是“雇员的职务行为是为了雇主利益，风险应当归于利益的享有者”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员的职务行为有两种情形。一是从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，二是雇员的行为虽然超出雇主的授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系。本案中张某致胡女士损害的行为虽然超出雇主的授权范围，但其行为的表现形式可以认定为是履行职务或至少与履行职务有内在联系。因为张某坚持不退货的根本目的是为了雇主王某的利益或与雇主的利益有客观联系，因此张某的行为属于上述雇员职务行为的第二种情形。法院认定张某的行为属于雇员职务行为是正确合法的，对胡女士的损害王某依法负有替代赔偿责任。

    点评二：雇主的替代赔偿责任和法人工作人员职务侵权责任有什么区别？

    法人工作人员职务侵权责任是法人组织对其工作人员的职务侵权行为所承担的责任。雇主的替代赔偿责任和法人工作人员职务侵权责任在归责原则上都适用无过错责任原则，即只要认定雇员或法人工作人员的侵权行为属于职务行为，则不问雇主或法人组织是否存在过错，均应承担损害赔偿责任。但是这两种责任还是有明显区别的。首先，在实体方面，雇主替代责任情形下，如果雇员是因故意或重大过失致人损害的，雇员要和雇主一起承担连带赔偿责任，并且雇主在承担连带责任后还有权向雇员追偿，这样责任的最终或实际承担者可能是雇员。而在法人工作人员职务侵权责任中，无论法人工作人员在实施致害行为时，其主观心理状态如何，均由法人组织承担赔偿责任，且不存在追偿问题。其次，在程序方面，雇主替代责任情形下，被告一般是雇主，雇员可以作为第三人参加诉讼，以利于查明案件事实，但是如果雇员是因故意或重大过失致人损害的，则以雇员和雇主为共同被告。在法人工作人员职务侵权责任案件中，被告只能是法人组织，虽然法人组织可以依据其内部管理规章和制度对其工作人员作出处理，但在外部关系中，作为直接加害人的法人工作人员是不会成为诉讼中的被告的。