一、案例要旨:

　　因公司执行董事没有制作和保存公司的财务会计报告、会计账簿和会计凭证，该行为导致公司的股东无法通过行使股东知情权查阅、复制前述文件材料，并致其遭受了包括难以证明公司具备可分配利润并请求公司分配利润、难以证明公司具有可分配剩余财产并请求相应分配，以及因无法组织公司清算而依法应承担赔偿责任等带来的损失。对于上述“难以证明”的损失，不宜要求股东承担举证责任，而应由执行董事对公司有无可分配利润或剩余财产等承担举证责任，若其未能对此予以举证证明，应承担举证不能的后果。

二、案例正文

    叶骅与周栋损害股东利益责任纠纷案

    上海市第一中级人民法院民事判决书

                             （2020）沪01民终3550号

    上诉人（原审原告）：叶骅，男，1979年1月27日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市拱墅区。

    委托诉讼代理人：姚云旺，浙江钱江律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：周栋，男，1971年9月3日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。

    上诉人叶骅因与被上诉人周栋损害股东利益责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初39785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

    叶骅上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.叶骅在本案中主张的是基于股东知情权无法实现导致其遭受损失的损害赔偿，与已生效的一审法院（2016）沪0112民初20315号案件中主张投资款返还不是同一法律关系。2.一审法院未对被上诉人周栋是否未履行职责，而导致案外人上海A有限公司（以下简称A公司）未制作或保存财务文件资料予以查明，且周栋应当对此予以举证证明。3.叶骅作为A公司的股东，其利益受损的结果是难以证明公司具备可分配利润、具有可分配剩余财产，故“难以证明”是公司财务资料被隐匿、销毁或未制作导致的后果。对上述“难以证明”的后果，叶骅作为股东无法举证证明，周栋应就A公司不存在可分配利润和剩余财产予以举证。4.叶骅主张A公司可能存在剩余财产868,000元具有事实和法律依据。

    被上诉人周栋辩称：1.A公司制作有财务文件材料，因办公租赁场所欠付租金而被查封，故无法提供予上诉人叶骅查阅、复制。2.叶骅主张赔偿的金额没有法律依据，关于其投资款的返还问题在已生效的（2016）沪0112民初20315号案件中已予以处理。因此，叶骅的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回叶骅的上诉请求，维持原判。

    叶骅向一审法院起诉请求：判令周栋赔偿叶骅868,000元（包括投资款700,000元及以700,000元为基数自2015年5月14日起至2019年5月13日止按年利率6%计算的资金占用利息损失）。

    一审法院认定如下事实：A公司于2015年5月18日设立，注册资本100万元，股东为叶骅、周栋及案外人韩某。叶骅认缴出资35万元、周栋认缴出资55万元、韩某认缴出资10万元，出资时间均为2045年4月29日，由周栋担任执行董事及法定代表人。在A公司筹备期间，叶骅于2015年5月14日向周栋个人账户汇款100万元，汇款用途为A公司投资款。叶骅、周栋至今均未实缴出资款。

    2016年1月7日，叶骅作为甲方与乙方A公司（周栋—法人、股东，韩某—股东）、丙方上海B有限公司法人（周栋—倾秀产品所有人及股东）签订《股份资本调整协议》，约定：甲方由于个人原因对投资100万元所拥有的A公司股份进行调整，达成如下一致：1、甲方抽离30万元投资款；2、甲方向乙方出让10%的A公司股份，甲方拥有股份降低为20%，乙方在2016年1月8日前退还甲方30万元；3、甲乙双方约定，如wishlink产品成功获得第三方投资，乙方从投资款中向甲方一次性支付70万元；4、甲丙双方协商一致决定，当倾秀产品获得A轮融资成功，为降低甲方在wishlink产品中的投资风险，丙方分批向甲方支付wishlink的投资款70万元，如丙方项目失败此条款失效；5、本协议3、4两条根据倾秀项目和wishlink项目融资先后二选一执行。该协议签订后，周栋于2016年1月向叶骅返还30万元，但A公司工商登记未作变更。

    叶骅于2016年7月15日向一审法院提起股东出资纠纷诉讼，要求周栋返还投资款70万元及利息。一审法院于2016年11月28日作出（2016）沪0112民初20315号民事判决书，认定《股份资本调整协议》对如何退还叶骅投资款进行了约定，乙方向叶骅退还70万元投资款的条件是wishlink产品成功获得第三方投资，虽然该协议首部注明的乙方为A公司，但实际协议的乙方应为周栋及韩某。叶骅未举证证明退款条件已成就，应承担不利后果。由于《股份资本调整协议》约定的退款条件并未成就，叶骅无权要求周栋退款，据此判决驳回叶骅的全部诉讼请求。

    叶骅于2018年7月5日以A公司为被告向上海市嘉定区人民法院（以下简称嘉定法院）提起股东知情权诉讼。嘉定法院于2018年8月27日作出（2018）沪0114民初11858号民事判决书，认定叶骅系A公司股东，判令A公司提供2015年5月18日至2018年8月14日期间的财务会计报告供叶骅查阅、复制；提供2015年5月18日至2016年3月29日期间的会计账簿和会计凭证供叶骅查阅。A公司不服该判决并向上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）提起上诉，上海二中院于2019年1月29日作出（2019）沪02民终601号民事判决书，驳回A公司的上诉，维持原判。嘉定法院（2018）沪0114民初11858号民事判决书生效后，叶骅向嘉定法院申请强制执行，经嘉定法院调查，A公司无银行账户开户信息。嘉定法院于2019年6月18日出具（2019）沪0114执2132号执行情况告知书，告知叶骅：一、A公司未到庭履行义务；二、未查询到A公司名下的其他财产；三、执行中，双方当事人均称被执行人A公司已于2015年12月份关门并停止营业，执行人员于2019年5月8日将A公司法定代表人予以司法拘留，并要求叶骅提供被执行人的其他可供执行的财产线索，若不能提供则依法终结本次执行程序。

    一审法院认为，第一，董事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司董事、高级管理人员未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法规定的文件材料，给股东造成损失，股东可以要求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。虽然叶骅有权认为公司董事、高级管理人员的行为损害其自身经济利益，依法可以提起诉讼，但叶骅需要举证证明由于公司董事、高级管理人员的行为导致其利益受损。股东因公司未依法置备文件材料遭受的损失，主要是由于公司会计账簿被故意隐匿或者销毁所导致，损失主要包括难以证明公司具备可分配利润并请求公司分配利润、难以证明公司具有可分配剩余财产并请求相应分配，以及因无法组织公司清算而依法应承担赔偿责任等带来的损失。

    叶骅现主张的损失为其向周栋账户投入的70万元及相应的利息。根据叶骅在庭审中之陈述及已查明的事实，可以确认该70万元之来源为叶骅2015年5月14日转账给周栋的100万元减去周栋根据《股份资本调整协议》退还叶骅的30万元。故究其根本，叶骅现主张的70万元及相应利息仍为其向A公司的投资款。而叶骅已就返还投资款提起过诉讼，本案与（2016）沪0112民初20315号案件是基于同一事实所引起，诉讼请求本质亦一致，而在该案中一审法院以《股份资本调整协议》约定的退款条件并未成就为由判决驳回了叶骅的全部诉讼请求。叶骅现未提供新的证据证明A公司存在可分配利润或可分配剩余财产，亦无证据证明其对A公司之债务存在赔偿责任等。故叶骅以其投入A公司投资款作为其经济利益受损的金额进行主张，于法无据，一审法院对叶骅之诉讼请求难以支持。

    据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回叶骅的全部诉讼请求。

    本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

    经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。

    另查明，在嘉定法院2019年4月22日的（2019）沪0114执2132号案件执行笔录中，被执行人A公司的法定代表人周栋（即本案被上诉人）向嘉定法院执行法官陈述，由于欠付物业公司的房租，2016年前其租赁于XX路XX号XX商务楼XX楼XX座的办公场所被查封，A公司的电脑、办公设备、资料等均被一并查封，故A公司无法履行（2018）沪0114民初11858号民事判决中关于向叶骅提供财务会计报告、会计账簿和会计凭证予以查阅、复制的义务。在该执行笔录中，周栋亦称，A公司的办公场所系与其任法定代表人的上海B有限公司共同租赁于2014年。

    本院认为，本案二审中双方的争议焦点在于：1.上诉人叶骅提起本案诉讼与其此前起诉的（2016）沪0112民初20315号案件是否系基于同一事实所引起，诉讼请求本质是否一致。2.关于被上诉人周栋是否履行了置备A公司相关文件材料的义务的举证责任，以及周栋若未履行前述义务致叶骅无法行使股东知情权而造成损失的举证责任应如何分配。3.如若叶骅有损失，则该损失的金额应如何确定。对此，本院评析如下：

    关于第一个争议焦点。本院认为，首先，本案系上诉人叶骅主张A公司执行董事被上诉人周栋未依法履行职责，导致公司未依法制作或保存财务会计报告、会计账簿和会计凭证，给其造成损失而提起的损害股东利益责任纠纷案件。尽管叶骅诉请损失赔偿的金额构成系其向A公司投资100万元扣除周栋依据《股份资本调整协议》向其支付的30万元股权转让款后的余款70万元及利息，与其在（2016）沪0112民初20315号股东出资纠纷案件中主张周栋返还投资款的金额构成一致，但叶骅提起本案诉讼的请求权基础为《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十二条，即关于公司董事和高级管理人员未依法履行职责置备公司文件材料，给股东造成损失时应如何承担赔偿责任的规定，属于侵权损害赔偿之诉；而（2016）沪0112民初20315号股东出资纠纷案件系叶骅基于《股份资本调整协议》的约定而提起的合同履行之诉，故两案的请求权基础不同，基本事实亦不相同。一审法院关于该两案基于同一事实所引起，诉讼请求本质一致的认定确有不当，本院予以纠正。

    关于第二个争议焦点。本院认为，首先，如前所述，本案系因叶骅作为A公司的股东因无法行使股东知情权而引发的侵权损害赔偿之诉。由于公司是否置备有关文件材料并非股东所能证明，故股东只对公司不能提供有关文件资料，导致其无法查询、复制的事实承担举证责任。现叶骅已提供证据证明，相关股东知情权诉讼判决生效后，因A公司未履行义务而被嘉定法院终结执行程序，且A公司的法定代表人周栋（即本案被上诉人）亦被予以司法拘留。故在此情况下，关于A公司依法制作或保存了相关财务会计报告、会计账簿和会计凭证的举证责任应当转移，周栋作为A公司的执行董事应当对此承担举证责任。其次，本院注意到，周栋在本案一、二审过程中均称A公司置备有财务会计报告、会计账簿和会计凭证，因A公司欠付办公场所的租赁费而被查封，该些文件材料均被一并查封。然而，在（2018）沪0114民初11858号股东知情权纠纷案件中，作为A公司法定代表人的周栋并未就此提出抗辩。结合周栋在（2019）沪0114执2132号股东知情权案件的执行过程中关于A公司于2014年租赁办公场所的陈述，以及A公司实际成立于2015年5月18日的客观事实，本院有理由认为，周栋所述办公场所（即XX路XX号XX商务楼XX楼XX座）实际并非A公司的租赁物业。又鉴于周栋未能提供相关租赁合同及相关文件材料被查封的证据等，故周栋关于因办公场所被查封导致财务会计报告、会计账簿和会计凭证无法获得的辩解，缺乏事实依据，本院难以采信。综上所述，周栋作为A公司的执行董事就A公司已建立和保存了财务会计报告、会计账簿和会计凭证未能提供证据证明，应当承担举证不能的后果，其关于A公司已建立和保存了上述文件材料的主张，本院不予采信。

    此外，因被上诉人周栋没有建立和保存A公司的财务会计报告、会计账簿和会计凭证，该行为导致叶骅作为A公司的股东无法通过行使股东知情权查阅、复制前述文件材料，并致其遭受了包括难以证明公司具备可分配利润并请求公司分配利润、难以证明公司具有可分配剩余财产并请求相应分配，以及因无法组织公司清算而依法应承担赔偿责任等带来的损失。对于上述“难以证明”的损失，一审法院要求叶骅承担举证责任，系举证责任分配不当。本院认为，周栋因其未依法履行职责，应当对A公司有无可分配利润或剩余财产等承担举证证明的责任。现周栋未能对此予以举证证明，应承担举证不能的后果。

    关于第三个争议焦点。本院认为，上诉人叶骅在本案中主张的损失赔偿金额为868,000元，该金额系由其向A公司投资100万元扣除被上诉人周栋依据《股份资本调整协议》向其支付的30万元股权转让款后的余款70万元及利息组成，该损失组成的实质仍为返还其向A公司投资的剩余投资款，故叶骅以该剩余投资款金额为据作为其未能行使股东知情权遭受的损失金额，于法无据，本院难以支持。综合周栋作为A公司执行董事应当承担的职责，其在股东知情权诉讼中未反映上述公司文件材料“被查封”的情况，以及周栋在股东知情权案件执行过程中未如实陈述并最终被法院予以司法拘留的客观情况，本院酌定周栋应向叶骅支付10万元赔偿金。

    综上所述，上诉人叶骅的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

    一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初39785号民事判决；

    二、被上诉人周栋应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人叶骅100,000元。

    负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费减半收取计6,240元，由上诉人叶骅负担719元，被上诉人周栋负担5,521元；二审案件受理费12,480元，由上诉人叶骅负担1,438元，被上诉人周栋负担11,042元。

    本判决为终审判决。

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    附：相关法律条文

    一、《中华人民共和国公司法》第三十三条：

    股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

    股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

    二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十二条：

    公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。